清华金融评论

文/南开大学法学院教授，南开大学资本市场研究中心主任 韩良

汲取我国港、澳、台企业家设立离岸股权信托的经验，设立安全而有效的离岸股权投资架构是我国“走出去”民营企业家面临的非常重要的课题。

近年来，随着我国政府“走出去”战略的实施，一些民营企业家持有了大量的海外股权类资产，但同时这些企业家也遇到了诸如投资目标国的歧视性待遇，海外上市难，回中国投资手续复杂、多重税负等问题的困扰。就这些问题，我国港、澳、台的一些企业家已经通过设立离岸股权信托，探索出一些解决以上困扰的有效方式。因此，汲取我国港、澳、台企业家设立离岸股权信托的经验，设立安全而有效的离岸股权投资架构是我国“走出去”民营企业家面临的非常重要的课题。

离岸股权信托的优势

企业家进行海外投资，不管是在海外直接设立企业即绿地投资、并购海外企业股权还是购买海外物业与矿山，基本上都要通过海外设立公司进行投资的方式来实现。为了吸引跨国投资者，增加财政收入和就业，一些继受了英国普通法律体系的海岛国家和地区，如英属维尔京群岛（BVI）、开曼群岛、百慕大群岛、巴哈马群岛等进行了法律体系和投资工具的创新，给海外投资者提供诸如财产权利保护、税收优惠、注册手续的便利，逐渐形成了离岸金融中心。在这些离岸金融中心设立股权信托，具有以下优势：

（一）离岸地为股权信托提供了稳定而灵活的立法保障

离岸地的信托法几乎都来源于英国的普通法，甚至英国普通法和衡平法的一般原则也是一些离岸地法律的有效补充。除了成文的信托立法外，多数离岸地制定了《受托人法》与《反欺诈法》，这些立法为股权信托提供了稳定的立法保障。

信托不具有“永续性”，不承认除慈善信托之外的“目的信托”是英国信托法的基本原则。出于商业角度的考虑，一些离岸地对英国信托法的这些原则进行了各具特色的发展和突破。以巴哈马为例：其《永续法》（The Perpetuities Act）（2004年7月29日生效），将信托期限从80年延长到150年，而较长期限的股权信托设置是实现家族财产传承和家族企业治理所必备的条件；其《目的信托法》（The Purpose Trusts Act）（2004年8月17日生效），规定信托可以没有明确的受益人并且不是为了慈善目的而设立，这种规定充分考虑了设立家族信托的多重目的性，并使股权信托能够借助私人信托公司与持牌信托公司的两次信托关系达到永续存在的目的。以上这些立法变化，是对传统英国信托法的重大突破，使大量具有多重与永续家族股权信托需求的客户选择在离岸地设立股权信托。

（二）离岸地为股权信托提供了充分的司法保护

虽然有些离岸地至今还是宗主国的属地，但几乎都拥有独立的司法权，这些国家和地区通过对债权人撤销信托的期限限制和对外国法院生效裁判的拒绝执行来对股权信托提供司法保护。以开曼为例：其《反欺诈法（1999修正）》规定债权人受到欺诈在6个月内享有撤销权，并且债权人负有举证责任，证明行为人具有欺诈的故意且低价处分财产。而且，外国法院的裁判与开曼法律不一致的则不予承认。开曼较短的债权保护除斥期间及加重债权人举证责任的规定在客观上非常有利于保护股权信托受益人的权利，其股权信托在离岸地遭受债权人撤销的可能性较小。另外大部分离岸地法律都有反强制财产继承的规定，如果权利人按照其母国关于强制继承的生效法律判决来对设立在离岸地的股权信托申请强制执行，离岸地的司法机构会以外国法院的裁判与当地法律不一致而拒绝承认执行。在我国民营企业家遭受投资目的国不公正的司法待遇时，以上这些法律保护就显得非常重要。

（三）为民营企业搭建便利的投资通道并回避汇率风险

对于“走出去”的民营企业家在目标国的投资所得，由于我国现行的外汇管制政策的限制，这些投资所得基本上不会以“利润”的形式回到国内，如这些民营企业搭建了类似于红筹模式的离岸股权信托架构，其投资所得将会以“返程投资”的方式投资到中国国内，将会为国内经济的发展提供资金支持。这些所谓的“外商投资企业”虽然在我国实施国民待遇的今日并不会享受到以前的税收优惠，但毕竟多了一层“外商投资企业”的身份，对于这些企业家的财产保护及人身安全的保护大有益处；对于实行严格外汇管制的国家，由于离岸地几乎对外汇没有任何管制的措施，可以选择与投资目标国同一货币或者许可流通货币的离岸地建立股权信托以回避相关的汇率风险。

（四）为民营企业海外上市提供灵活的信托架构安排

无论是我国大陆主板或中小板、创业板以及最近发展势头迅猛的新三板，其挂牌要求中均有“股权清晰”的要求，信托持股因为投资人匿名以及容易规避监管而不被中国证监会接受。与大陆不同，中国香港、美国等资本市场接受信托持股的架构安排，如大家熟知的潘石屹、张欣夫妇通过在开曼及BVI进行信托持股在香港上市即是一个成功的范例。海外上市基本的架构安排如下，第一，投资者在海外主要资本市场普遍接受的百慕大、开曼群岛等注册一家公司，作为上市申请主体，同时将这家公司委托信托公司持股；第二，投资者可以在投资目标国与百慕大或者开曼公司中间增加一家被其公司百分之百控股的BVI公司，BVI公司可作为收购目标国企业的主体，控股该企业。如以后每一新设业务，均可在百慕大或者开曼公司下另设BVI公司，这些从事不同业务的公司彼此之间是独立的，不会彼此受债务牵累，又由于设立在BVI的公司都是免税的，这些公司之间的交易也是免税的。离岸地这种灵活信托架构安排为民营企业海外上市提供了便利。

离岸股权信托的设立

需要考虑的因素与程序

（一）离岸股权信托的设立需要考虑的因素

离岸股权信托的设立需要考虑的因素非常复杂，一般情况下除了上面提及的股权信托能否永续存在，信托财产可否被债务人追索，其他法域的裁判是否能够被强制执行之外，还需要重点考虑以下三点因素：第一，设立信托的保密性。设立家族信托特别是股权信托是委托人非常私密的事情，他们一般会选取对委托人和受益人信息保护非常充分的地区，虽然大部分离岸地纷纷与美国、欧盟国家签订了税收信息互换协议，但委托人通过在没有与美国、欧盟签订信息互换协议的离岸地或者自由港，如在新加坡增加设立一层子公司的方式可以做到信息相对隔离。第二，委托人的权利保留权。一般情况下，委托人需要保留对委托的股权的控制权。这种委托人保留了对委托的股权的控制权往往因为不符合信托的实质要件而不被英国信托法所接受。出于商业需要，离岸地信托法一般承认委托人的权利保留权。如开曼信托法第14条第1款规定了委托人对下列事项的权利保留或授予，不会导致信托无效：（a）撤销、变更、修改信托文件或者任何信托及由此产生的权利的任何权利；（b）预留信托财产收益或本金的一般性或特殊性权利；（c）信托财产中任何受限制的实体权益；（d）担任信托完全或部分持股公司的董事或理事（director or officer）的权利；（e）对受托人做出有关信托财产取得、持有或出售的约束性指导的权利；（f）委任、增加或免除任何受托人、保护人或受益人的权利；（g）改变信托所适用的法律、管辖法院的权利；（h）要求受托人仅在获得委托人或信托契约约定的人同意时方可行使其权利或裁量权，以限制受托人任何权利或裁量权执行的权利。第三，税收因素。对于未和我国签署双边税收协定以及给予我国税收优惠的投资目标国，可通过在与其有双边税收协定以及税收优惠的离岸地先设立股权信托，通过该股权信托持股的控股公司再对目标国开展投资，从而享受投资目标国与离岸地的相关税收优惠。

（二）离岸股权信托的设立程序

设立离岸股权信托，民营企业家作为委托人可将自己的海外投资情况与需求告知精通离岸金融业务的律师或者中介机构，由律师或者中介机构根据家族财产的保护与传承、家族企业治理、税收筹划、慈善制度安排等各种因素进行权衡，做出选择适合的离岸地的建议，并帮助委托人搭建全面、精细的离岸股权信托架构。基本程序如下：第一，先由委托人在适合的离岸地设立控股公司；第二，该控股公司收购投资目标国公司的股份，或者出于税收与信息保护的考虑，在另一离岸地或自由港设立子公司来收购投资目标国公司的股份；第三，将控股公司的股权委托给离岸地的持牌信托公司，或者在持牌信托公司的辅导下建立私人信托公司（PTC），然后将控股公司的股权委托给私人信托公司。由于离岸地的公司法、信托法非常灵活，以上的设立程序也是非常灵活的，既可以对已经在海外有投资的股权资产进行事后的股权信托整合，也可以对将要进行海外投资的股权信托架构进行事先的筹划。

离岸股权信托的治理

（一）离岸股权信托治理所奉行的原则

股权信托一般面临如下困境：受托人通常不具备经营企业所需要的专业知识，委托人及其家族成员不愿意受托人真正介入到家族企业的经营管理之中，受托人作为股东做出决策并最终失败的情况，可能需要承担赔偿责任等。为了解决以上离岸股权信托的治理问题，各个离岸地分别通过制定受托人条例以及特殊的信托法案，将传统的股权信托奉行的“受托人中心主义”原则，改变为“董事会中心主义”原则。即离岸股权信托的治理架构需要根据各个离岸地信托法律对委托人权利保留、受托人权利与义务、受益人的知悉权进行设计。

（二）VISTA法案的信托治理架构解析

BVI的VISTA（Virgin Islands Special Trusts Act）（2013年修订）法案非常典型，该法案在股权信托的治理方面设置了如下特殊制度：第一，对于受托人的信义义务和权力进行了限制。VISTA法案规定公司股东若用其股权设立信托，委托人依然享有对公司的实际控制权。受托人直接持有股权，但不享有经营管理该公司的权利，因此也就豁免了受托人在信托中相应的谨慎义务；第二，股权信托的控制权归董事会。VISTA法案规定了ODRs(Office of Director Rules)，即“董事会规则”，允许在信托文件中包含谁可以担任董事或者选取董事的标准等条款，例如委托人可以规定董事可以由公司股东的家庭成员担任，或规定由某个指定的人或者专门的委员会负责公司董事的选任和撤职等。这种治理架构可以实现对家族企业财产的有效管理与保护，可以避免整个家族企业走向分家析产，可以集中整个家族的财富和人才进行投资和经营，使家族财富的积累效应变大；第三，设立股权信托的保护人。为平衡受托人被赋予极大权力的“任意信托”（Discretionary Trust）制度与受托事务日益复杂化而导致的委托人管理能力、承担信义责任能力不足的矛盾，离岸地法律允许委托人可以在设立保护性股权信托的情况下，设立信托“保护人”，“保护人”在家族成员不介入股权信托管理的情况下，有权利撤换受托人，对受益人权益提供保护。

离岸股权信托是保护“走出去”民营企业家股权投资的有效手段，但离岸股权信托架构的搭建非常复杂，各个离岸地的法律规定也都处在较大的变化和发展中；针对离岸信托，英美等发达国家也出台了一些例如税收信息互换协议，反洗钱，美国居民全球收入都要报税等反制措施，使离岸地的一些功能如“信息保密”“避税”等打了一些折扣。但总体说来，前面所说的离岸信托的优势依然存在。同时，由于信托这一工具具有“与人类的想象力”相媲美的功能，未来也将会有更多的适合海外投资需要的离岸信托工具被创造出来，需要我们对这些工具进行学习和加深理解，最大限度地保护我们民营企业家海外投资的安全，实现他们合法的投资目的及信托需求。

（本文编辑/邢缤心）