清华金融评论

文/中国政法大学终身教授，七届全国人大常委会委员，全国人大法律委员会副主任委员江平

信托业与银行业、保险业、证券业在我国的金融领域上合称四大支柱产业，而在我国银行业、保险业、证券业高速发展的同时，信托业却在一个尴尬的位置。现如今，根据信托业协会发布的最新信托业数据，2014年信托业规模已经达到13.98万亿，信托业开始逐步走入发展的新阶段，但是如何对信托进行立法？立法过程中存在哪些问题？这些话题需要我们研究和探讨。

信托立法问题有三个方面值得我们深入讨论：一、如何解决好财产归属的问题；二、如何解决信托和代理之间的关系；三、如何解决民事信托和商事信托的关系。

信托财产的归属问题

大家都觉得现在《信托法》关于信托财产的概念很模糊，什么叫委托给？所有权属于谁？《信托法》不明晰。这个问题当时立法的时候，是作为一个最关键的问题来考虑的。大家都知道《信托法》是英国的法律制度，英国的法律制度很重要的一个特点就是“双重所有权”。普通法的title，我们现在翻译成所有权也不完全准确，这个词带有“权源”的性质。它的处分权是普通法的，收益权是衡平法的，所以在英国法和美国法讲信托就是讲衡平。受益权是很重要的，我们当时负责起草《信托法》的时候到日本考察，最关键的问题是考虑日本怎么用单一所有权解决双重所有权的问题。日本《信托法》最主要的办法是给予受益人以撤销权，这一点我们吸收过来了。我们在受益人的权益里面也写了撤销权，但是严格说撤销权是债权的保护方法，而受益权作为一种物权的保护方法很难体现出来。

从我们理解的角度讲，在单一所有权的情况下，唯一能够保护受益人权益的就是给予它撤销权。这个问题为什么最后在我们的法律上写得那么模糊呢？恐怕当时考虑一个很重要的问题，就是如果我们把更多的权利给了受托人，对于我们的委托人也好，受益人也好，相对来说它的权利的保护就削弱了。在这种情况下，尤其是如果我们在信托法里面明确讲了财产是归属了受托人，而且受托人的地位又非常强大，在这种情况下不利于委托人和受益人。所以说在这种情况下，模糊一点好。但是总不能老是这么模糊下去，例如对一些例外的情况，可以对信托财产进行特殊规定。我听说国外有一些例外的情况，破产的时候有一些债务由委托人和受益人承担。如果这个问题不明确，这是不行的，这是第一个问题。

信托和大陆法的代理行为之间的关系

我们常常讲信托是“受人之托，代人理财”，但是受人之托、代人理财有些问题，因为大陆法里面代理行为也是受人之托代理一些法律行为。怎么能够把代理法律行为和我们所说的信托是替人家来经营财产、管理财产分清，而且把财产当作是自己的财产去经营管理，这一点始终没有很好的办法来解决。

当初最早制定《合同法》的时候，十四个单位共同起草。中国政法大学拿到的题目是企业经营委托合同。因为当时有一些像国际饭店类似的饭店，委托了上海锦江饭店管理。饭店通常采用一种委托经营的方式，当时国营企业很多采取了委托经营的方式。这种委托经营的方式以及后来的承包经营的方式，和我们所说的信托方式，甚至我们所说的事务管理性的信托之间到底有哪些差别？这个问题也始终没有研究清楚，我们学校接受了起草这一部分内容之后，研究成果也不够理想。实际上当时起草《合同法》的时候，有很多合同都被删掉了，只剩下了十四个，就是所说的有名合同。在一些新出现的法律现象，在其法律关系和本质并不是很透彻的时候，我们没有把它写进去。这里有一个问题，大陆法里面的委托合同所谓的委托一种民事法律行为和我们《信托法》里面讲的财产交给人家给你管理，这两个本质的区别究竟在哪里？

当然，你可以说信托一个很重要的特点是把财产权交给受托人。而我们大陆法里面的代理是不转移财产权的，但是我们在承包经营权或者企业经营权委托的过程中，实际上都有一个把财产转给受托人来管理，转给承包人来管理的过程。所以说这个问题，也是没有很好地解决。

商事信托和民事信托的关系

这个问题在《信托法》起草的时候不是很严重，没有区别商事和民事，我们只区别了信托和公益信托。因为公益信托有监督人，在这一点有区别。后来法工委（全国人大法律工作委员会）决定把中国的法律汇编在国外发行，或者说我们要以一种官方的，非常明确的态度来制定我们自己对外颁布的法律汇编。中国的法律汇编共分六编，其中一个问题就是到底怎么划分民法和商法。当时法工委征求我的意见，我说民法和商法的区别就在于绝对商行为，如果构成了绝对的商行为，不管主体是谁都属于商法调整的范围。股权、证券、期货都没有问题，但是信托为什么要规定在商法里面呢？民事信托公益信托也有，没有任何商事的性质。我当时一直主张《信托法》不应该列在商法的范围内，但是后来领导说我们现在没有太多民事信托，我们这些信托实际上都是商事性质的，就把它归在商法范围内了。

现在这个问题仍然没有解决，民事信托和商事信托怎么区分？拿家族信托来说，股权家族信托的对象是公司股权这种广义的证券，但是就这种证券信托的性质本身来说又是一个民事信托的性质。所以，究竟是以什么来区分商事和民事？如果拿传统的有偿、无偿，盈利或不盈利很难作为判断标准。受托人作为信托的受托单位是有偿的，民事或者商事信托没有区分。以信托财产为标准也很难划分，不能说土地信托就是民事，房屋信托就是民事，证券信托就是商事。

我觉得作为区分民事商事信托的一个很重要的标准就是：信托是否有三方关系形成。民事信托很大的特征是三方的关系，商事信托基本上都是两方的关系，也就是受益人就是委托人。如果说受益人就是委托人自己，这个就是商事信托，实际上是为了自己的利益把财产委托给受托人。如果是三方关系的话，应该说就具有了民事信托的特征。

从英国来说，信托行为最早是民事信托开始，真正的三方当事人，有一个独立的受益人，和委托人没有关系的受益人。这种信托到美国之后情况就不一样了，美国创造了商事信托，一直很发达。而商事信托很大的一个特点就是受益人变成了委托人自己，我觉得受益人就是委托人自己，这一个特征表明了信托是具有商事特征的最重要标志。我们现在应该大力发展一些民事信托，也就是现在真正在我们的信托业里面需要鼓励发展这种民事信托的关系，这是我们现在很急迫的一个任务。

(本文编辑/邢缤心)