作者：清华金融评论
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国家外汇管理局于2014年7月9日出台了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）》废止了《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号）。
75号文规定的特殊目的公司所涉外汇登记程序已在过去多年中对中国企业引进境外战略投资者和以红筹机构赴海外上市造成重大影响，在简政放权的背景下，着实需要简化和透明。
根据笔者的研读，37号文将对75号文产生颠覆性的影响，具体分析如下：
宗旨：
37号文开宗明义，希望达到发挥市场在资源配置中的作用，支持走出去战略，简化和便利外汇登记，切实服务实体经济，有序提高跨境资本和金融交易可兑换程度。
要点解析：
1、“特殊目的公司”范围扩大到“以投融资为目的，在境外直接设立或间接控制的企业”，而非75号文原规定的“在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的，直接设立或间接控制的境外企业”。
2、“特殊目的公司”的资产或权益来源，不仅包括境内居民在境外的资产或权益，还包括其在境内的资产或权益。意即，无论是境内法人还是自然人，均可以其境内外资产或权益向其控制的境外企业出资，并办理相应外汇登记，以便境外投融资及外汇流转。但是，实践中由于受到10号文的限制，跨境股权出资仍可能存在障碍。
3、“返程投资”定义也做了修改，“是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为”，这里为通过新设外商投资企业（以前非特殊目的公司登记下的情形）运营三年申请上市的企业以及VIE协议安排的企业预留了一个口子。希望，对于这两类企业的外汇登记可以得到明确。
4、新规将明确境内实体企业的董监高及员工均可以办理关于股权激励的外汇登记程序，从而使其持有特殊目的公司股权、期权等权益并进行外汇流转，无论该特殊目的公司是否已经上市。之前，境内居民参与境外上市公司的期权计划是有章可循的，但是对于未上市企业发放的期权则存在无法可依的状态。在大部分美国上市的互联网企业中，在未上市之前就开始发放期权，现实情况以及国外成熟的期权机制，倒逼监管者放开思路。2014年7月2日，总理强调要允许科技人员持有股权期权，话音刚落，外管局即送来了一个礼物。相信，这个政策会大大激活员工的活力，继而提高公司的力量，对商业社会产生更加深远的影响。
5、新规将明确境内居民控制的境内企业在真实、合法基础上，可以向境外特殊目的公司放款，境内居民亦可购汇用于出资、回购、退市等。
6、新规将明确外汇补登记的程序，对涉嫌违规行为采取“先处罚，后补登记”的做法。这为那些先上船后买票的境内居民来讲确实是开了一个口子，“花钱买登记”，在有些时候来得便利些。
境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记–审核要点解析
1、境外永久居留权证明等不能作为业务办理的依据，接受居民身份证件或护照等合法身份证件。
2、对于同时持有境内合法身份证件和境外（含港澳台）合法身份证件的，视同境外人士管理。
3、境内居民个人只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司办理登记。
4、可先行设立境外特殊目的公司。在完成登记之前，不得发生融资、资本变动、境外出资等行为，否则需要走补登记的流程。
5、新设登记的办理时限为10个工作日，对于补登记的规定在20个工作日必须办理完毕。
笔者观察
37号文引进了很多新的定义，某种程度上迎合了境外成熟资本市场操作的元素，切实计划简化和便利境内居民的外汇活动，但是在具体操作细则上，我们还将看到很多难题：
1、以前19号文底下的“非特殊目的公司登记”以及采纳VIE架构的企业是否纳入了返程投资的大概念底下？缺乏明晰的字眼，在具体执行的层面讲又存在扯皮的事情，境内居民的登记之路必将坎坷。
2、补登记程序下，需要提交的文件要求以及处罚的金额没有明确。在实践操作中，外管局稽查科往往要求外汇专项审计报告，作为是否存在逃汇等违规行为认定的依据。
3、审批的权限规定在境内企业注册地外汇局或境内居民户籍所在地外汇局申请办理登记。之前盛传登记的权限会下放，而不需要到省级外汇局登记，目前的文件看不出是否下放。到省级外汇局办理登记，着实延长了办理的时限，在外管局实行电子系统化管理的今天，实在没有任何必要。
4、新设登记10个工作日和补登记20个工作日的时限是否会得到落实和遵守。在过往的实践操作中，有些支局在收取文件时反复要求递补资料，众多企业都被折腾的不轻，整个登记变得冗长无比，无法控制时间节点，影响很多企业红筹上市重组和递交上市申请的节奏。
上述的分析和解读，仅为笔者根据文件的书面字义以及自己的经验得出，尚需要得到实践的检验。
来源 资本市场法律点评
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