作者：清华金融评论
分类：图说
标签：土地所有制
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城市土地国有是我国整个土地制度的关键和症结。可能出人想象的是，确立该制度的既非正处极“左”顶峰的1975年宪法，亦非“左”倾思维仍盛行的1978年宪法，而恰恰是称作改革宪法的现行宪法：它简洁、明确地规定：“城市的土地属于国家所有。”
改革开放前的土地“国有化”
此前，历史上土地一直以私有为主，即使中华人民共和国成立后，私有及集体所有土地在当时宪法和正式立法上仍属合法，事实上，虽屡经各种“运动”也仍不乏“漏网之鱼”。现行宪法城市土地一律国有的规定如何而来，又是为何？
1950年前后的土改仅限农村，城市土地则基本维持原状。1949年4月25日的“中国人民解放军布告”在指出“农村中的封建的土地所有权制度……应当废除”的同时又专门强调：“城市的土地房屋，不能和农村土地问题一样处理”。而后的共同纲领（不仅是临时宪法，而且也是中国共产党在初步夺取政权时向民众庄重许下的执政承诺）第3条又明确规定：“保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产”。
实践中，除“没收了帝国主义地产主、国民党政府、官僚资本、战犯、反革命分子、封建地主在城市中的土地，接收了外国侨民解放前在城市中购置的房地产”外，大部分城市私有土地仍受保护，且各地政府还据民国时代的地契对其换发了新政权的“土地所有权证”。
1954年宪法仍有限地保护资本家的生产资料（包括土地）所有权，而城市居民的房地产作为生活资料则受明确保护。直至1955年，城市中私有房地产比例仍很高（如苏州可达86%），房地产买卖也相当活跃，如一些名人（如吴祖光等）为在北京安家购置了房地产。
然而就在1954年宪法颁布不久，便开始了城市土地事实上的部分国有化。1955年12月16日中央书记处第二办公室拟定、中共中央批转“关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见”，正式提出“对私有房产的社会主义改造”，最终目的是“逐步改变其所有制”。
改造方式主要有二：一是“国家经租”，即“由国家进行统一租赁、统一分配使用和修缮维护，并根据不同对象，给房主以合理利润”（至今仍聚讼不断的“经租房”即源于此）；二是对“原有的私营房产公司和某些大的房屋占有者”进行公私合营。
改造的起点是50平方米，即私有房产凡超过该标准就要由政府经租或合营。而实践则走得更远。据1963年12月30日国家房产管理局所作的“关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告”，实践中甚至“把总共只占有几间房屋的工人和贫、下中农出租的少量房屋也纳入了改造”，或“只要有出租房屋就实行经租；有的地方还将房主一部分自住房也实行了经租；不少地方没有给房主留够自住房”。而租金则只是“在一定时期内付给房主原房租20％至40％的固定租金”，甚至“给房主的固定租金也有低于原房租20％的”（文革开始后则完全取消）。
经租不仅意味着房主丧失了房屋租赁权，实际上也丧失了所有权。1964年9月18日最高法院“关于国家经租的房屋不允许继承问题的批复”（法研字第80号）即明确指出：“国家经租房屋的业主实际上已经丧失了所有权”。更重要的是，由于房地一体的特性，在房屋所有权被侵夺后，与之相关的土地所有权也在事实上随之被侵夺。
即便如此，城市中仍保留着相当数量的非国有土地，尤其是私人自住(或少量出租)的私有房地产。另需指出，该意见还首次明确提出，要将“一切私人占有的城市空地，街基等地产，经过适当的办法，一律收归国有”。不过，其中明确指明，要收归国有的私人土地只是“空地、街基”。
最早主张一次将城镇土地全部国有的，是“文革”开始后1967年11月4日国家房产管理局、财政部税务总局关于“答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录”。它擅自将上述意见扩大解释：“其中街基等地产应包括在城镇上建有房屋的私有宅基地”，并强调“无论什么人的土地（包括剥削者、劳动人民）都要收归国有”。
而且，该文件还无意间透露了土地国有化路线的内部争议：“对土地国有化问题，63年研究过一次，有两种意见，一种是所有城镇土地一律收归国有，另一种是先解决空闲的出租的土地收归国有，各执一词，不得解决。65年又进行了调查，当权派的意见是分两步走，在目前文化大革命期间造反派的意见要一次解决，并批判了原来两步走的意见”。
当时，“造反派”是革命和正确的代名词，显然，一步全体国有化是该文件的意旨。该记录成为实践中以“革命”的名义暴力侵夺城市私人土地产权的行动纲领。
据亲历者回忆，当时“革命群众”高呼“不交出土地证，砸烂你的狗头”！并将收缴的地契上缴甚至直接付之一炬。威慑之下，不少人主动将土地证上交。
然而，即使作为“文革”产物的1975年宪法也并未明确追认上述行为，更未明确规定城市土地一律国有；其中“城乡土地”“可以依照法律规定的条件”“征购、征用或收归国有”的规定，也从侧面反映当时城市中仍保留着非国有土地。
总之，当时的城市土地国有化是在缺乏任何正式立法为依据的情况下，仅凭政策性文件甚至行政部门内部记录，强占私人房地产。在“文革”结束且被中共中央定性为一场“浩劫”后，显然应宣告无效并确认原土地产权，且还应补偿其损失。
82宪法的“一刀切”
其实就在现行宪法颁布前不久，1982年3月27日国家城市建设总局发布的“关于城市（镇）房地产产权、产籍管理暂行规定”仍要求“城市房地产管理机关，要依照法律的规定，确认产权，区别各种不同的土地所有权”。可见，直到当时，有关机关不仅并无一律国有化的意图，而且还试图恢复被侵夺的土地产权。
然而就在同年底，现行宪法颁布，决然地宣布城市土地一律国有。这不仅事关亿万城市居民房地产所有权，还事关此后城市扩张被纳入城市范围的农民集体土地所有权，但对如此重大的宪法变动，迄今却无任何正式的解释。
据参与当时修宪的肖蔚云教授回忆，修宪时一些人甚至主张农村土地也一律国有，理由是若不把土地收归国有，国家征地时土地所有者会漫天要价，妨碍经济、国防建设。但后来虑及农民的土地是在中国共产党“分田地”的号召下，为夺取和巩固政权付出巨大的牺牲才换来的，骤然宣布国有难以为农民接受，才只规定城市土地国有。
可见，城市土地国有的潜在理由是为便于获得建设用地。然而，这完全可由征地制度解决；更重要的是，非国有土地一律国有化不仅本身欠妥；而且，非国有财产收归国有实质上属于征收，还应同时规定正当程序与公正补偿。但对此宪法及其后相关正式立法都未作任何回应。
直到1990年4月23日国家土地管理局致最高人民法院民事审判庭的复函（国土（法规）字〔1990〕第13号）中，才首次隐晦地回答了上述问题：“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。”
然而，所有权与使用权的权能和价值完全不同，把土地所有权降格为使用权必须对差价进行公正补偿。
其实就在1982年宪法颁布后不久，随着改革开放的深化，城市土地一律国有的问题就已显现。在现行宪法制定时，几乎仍是公有制一统天下，建设用地一律由政府无偿划拨，显然此时土地一律国有构成与上述制度较为契合的配套制度。但之后，非公有制经济不断发展并进而产生了日益巨大的用地需求，对此既不能无视但显然又不宜沿用划拨。因此1988年的宪法修正案不得不又规定“土地使用权可以依法转让”，进而形成了建设用地划拨与出让的双轨制。然而这种双轨制却又引发更多的问题（对此将另文专述）。
我国城市土地国有的历史问题必须认真对待。要言之：其一，现行宪法对其颁布前的非国有土地一律国有化，实质上属于征收，应尽快“补课”。即使不考虑其正当性及公正补偿问题，但也至少应将现行宪法颁布前的非国有土地所有权规定为特殊使用权，它不同于政府划拨或出让而来的，而是类似继承得来、无期限限制的永久使用权。
其二，城市土地国有是特殊历史时期的产物，其产生本身即先天存在重大的正当性缺陷，而其后再将城市发展而纳入城市范围内的土地也都一律征为国有，则更断无道理！其中最便捷且又有效的解决之道是，通过宪法解释，将现行宪法“城市土地属于国家所有”，解释为仅针对1982年修宪时既有城市范围内的土地，而不包括之后城市扩张而新被纳入到城市规划范围内的土地。否则，就无法避免当前只要城市范围扩张，被纳入其中的农民集体所有土地，就都必须遵照“城市土地属于国家所有”的规定，一律要由政府征收变为国有而带来的种种弊病。这既解决了宪法上城市土地国有与其同时规定的征收土地必须为了公共利益之间的不可调和的内在冲突，也是打破土地流转政府垄断最可行的出路，也更是尊重农民土地产权的必然要求。
当然，也可修改宪法城市土地一律国有的规定，允许城市土地多种所有制并存。令人惊讶的是，多种所有制并存早已是社会共识，并早被明定于同一宪法中，但为何唯独城市土地仍要坚持一律国有？城市土地即使排除私人所有，也至少应承认新纳入到城市范围内的农民集体所有土地的继续存在。
（本文原载于《南方周末》2012-07-13，但做了大量删改，此为全文本。）