标题：[投稿]产业投资基金的法律问题初探
时间：2014年9月7日 (上午10:03)
分类：消息汇
标签：产业 基金 法律
作者：清华金融评论

产业投资基金是一种集合投资、专家管理的投资工具。早在1868年，英国政府为了海外投资的需要，设立了“海外与殖民地政府信托”，这被认为是世界上第一只公众投资基金。随着社会的发展，投资规模剧增，金融不断创新，基金也逐步发展成为一个宏大的产业。目前在全球范围内，产业基金已经与银行业、证券业、保险业并驾齐驱，成为现代金融体系的四大支柱之一。 我国产业投资基金的设立和发展，顺应了我国经济发展的投融资需求，有助于解决现有投融资体制中的结构性矛盾。但目前我国的产业投资基金专门立法缺位，相关立法尚不健全，已经成为制约产业投资基金发展的因素。在当前的法律背景下，经过特别批准设立的产业投资基金，也必定要承担制度创新的重任。 一．产业投资基金的法律概念 1997年国务院证券委员会发布的《证券投资基金管理暂行办法》第二条首次对产业投资基金作了法律上的界定，“产业投资基金是一种利益共享，风险共担的集合证券投资方法，即通过发行基金单位，集中投资者的基金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、证券等金融工具投资”。产业投资基金的基本功能是汇集众多投资者的资金，交由专门的投资机构管理，由证券分析家和投资专家具体操作运用，根据设定的投资目标，将资金分散投资于特定的资产组合。从制度经济学角度来说，证券资本市场是一种非完全竞争的市场，在资本需求者与资本供给者之间存在着高度的信息不对称性。因此，单个投资者直接的分散性投资，投资者在决策其证券投资组合时，需获取多种证券信息，而这种信息获取的成本构成了其证券投资交易中成本支出的重要部分。而投资基金可以集合零散资金产生规模优势，凭借基金管理专家的知识、技能和经验优势，管理和运用基金资产，其信息加工的成本要比个人投资信息获取的成本低的多。另外，由于资本市场中各种证券的收益率存在很高的正相关度，产业投资基金基于其资金优势，通过证券组合投资也可以分散证券市场的非系统风险。但1997年《证券投资基金管理暂行办法》中将基金界定为一种“集合证券投资方法”显然并不妥当，其首先并没有从基金内部治理结构的架构角度明确基金法律关系中当事人的法律地位以及责任、权利和义务，尤其没有从基金财产的独立性角度确立保护投资人权益这一立法的根本宗旨，所以使得产业投资基金的运作缺乏相应的规范化和制度化。 基于以上认识，2002年8月全国人大财经委向全国人大常委会提交的基金法草案一审稿第三条中，对产业投资基金从其运作、立法价值取向及当事人间法律关系角度作了进一步界定，“产业投资基金是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理，基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受受益和承担风险的投资组织”。这一概念首先明确了基金财产的独立法律地位。即其独立于基金管理人、基金托管人的自有财产。基金管理人、基金托管人若因依法解散、被撤销或被依法宣告破产等原因进行终止清算时，基金财产不能列入清算财产之列。而且由于基金本身独立承担债权债务，所以，基于独立的基金财产而发生的债权不能与不属于基金的债务相抵销，同样，不同基金的债权债务也不得相互抵销。从而确认了《证券投资基金法》的基本宗旨为最大程度的保护投资者的利益。其次，明确了基金法律关系中的当事人及其相互关系。即基金管理人、基金托管人与基金份额持有人之间相互的权利、义务关系。第三，确认了产业投资基金的法律性质，即投资组织。产业投资基金指的是从投资者手中募集资金，通过基金组织内在运作机制专门投资于证券市场，从而获得较高投资收益并回报投资者的基金。基金法草案一审稿规定其为“投资组织”，所以它本身不具有法人地位，只能通过基金契约或章程来明确当事人之间的关系。所以，我国的产业投资基金从立法理论角度来看主要是基于信托法律关系而建立的契约型基金。但在草案的具体规定中，又对公司型基金的发展作了原则性规定，同时确定具体管理办法由国务院另行规定。主要是鉴于公司型基金一方面与我国现有基金有很大差异，在我国适用较为困难，另一方面又考虑到公司型基金是国际上所采用的普遍形式，为了入世后中国证券投资市场与国际市场的接轨，而作出了这样的预留性安排。笔者以为此概念比较全面地揭示了产业投资基金的性质及其法律价值内涵，但将其界定为“投资组织”，从法律定性来讲，恐怕会和以后“公司型基金”的发展发生冲突。 鉴于在立法过程中多数人对基金的概念界定不一，除了“投资方法”、“投资组织”的提法之外，还有人将其界定为“金融产品或金融工具”、“资本集合体”、“投融资制度”等等，不一而足。所以在2003年4月和10月的二审、三审稿中，为了避免过多争议，促使《证券投资基金法》早日出台，对其概念均采取了回避的态度。在10月28日通过的《基金法》中也是仅仅对产业投资基金的主要法律特征予以描述，其中第二条、第三条分别规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集产业投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。”从立法技术上来讲，这种描述性规定确实能够避免与该法做出预留性规定的“公司型基金”以后的发展发生抵触，但对基金定性的模糊性怕会留下诸多隐患，“随着中国加快金融创新步伐，可能出现许多类似产业投资基金的新的投资产品。由于法律规定不明确，可能让这些产品轻而易举地规避法律管辖；此外，还可能导致产业投资基金的法律主体地位模糊不清，从而不利于产业投资基金业的发展”。 二．现有法律不能适应产业投资基金发展的需要 没有产业投资基金制度，我国的产业投资基金无法制度化地发展。特批主要解决了产业投资基金设立的合法性问题，而产业投资基金运转乃至发展所需要解决融资机制、基金管理人的激励与约束、投资行为的限制、投资的退出等深层次问题，则必须通过建立健全相关法律制度给与解决完善。由于没有专门的法律进行规范、引导，产业投资基金的运行与发展就必须以现有的法律制度为依托，而目前我国相关的法律，尚不能完全适应产业投资基金发展的需要。以下是对产业投资基金存续、发展中可能遇到问题的分析。 1、契约式基金存在立法空白 以投资人之间的契约为基础的契约式基金，相关制度还没有配套。 因公司法的修订，目前以公司为基金基本组织形式的产业投资基金在合法性上不存在问题，但如设立契约式基金，还涉及一系列法律问题需要解决。 首先，除非特别批准允许以契约方式募集资金，则发起人以契约为基础，为基金募集资金的合法性都存在问题。 其次，契约式基金中，投资者的组织形式及决策机制、投资者与基金之间的关系、投资者与基金管理人之间的关系，投资者投资的退出机制等均没有明确的法律规范。其中投资者与基金之间的关系等部分问题可以通过投资契约予以解决，但基金与第三人之间的关系，基金投资者与基金财产之间的关系等必须通过法律加以明确，并且其他问题如不在法律层面上进行规范，也可能导致不必要的争议或者损及投资者的利益。因此，目前契约式产业投资基金的设立与运作都会存在法律障碍。 2、信托融资的限制 如果以信托作为产业投资基金的融资形式，则存在诸多限制。 一是信托融资必须通过金融机构实施，即必须首先设立经银监会批准的金融机构，方可进行信托融资。（参见：《信托法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》）如是，则产业投资基金设立程序复杂，难度较大。 二是目前的信托融资在契约份额上有200份的限制（参见：《信托投资公司资金信托管理暂行办法》），产业投资基金的融资规模将受到限制。 三是异地信托融资方面存在诸多限制（参见：《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》），产业投资基金的融资范围将受到限制。 综上，以信托作为产业基金融资的基本模式，面临金融监管，设立及运行的难度加大。 3、基金管理人的约束、激励的法律机制缺位 产业投资基金通过委托基金管理人管理基金财产，以实现专家理财。因为投资者一般不对基金的运行进行直接的管理，能否对基金管理人进行有效的激励、约束就成为产业投资基金能否取得成功的关键。 但目前基金管理人的法律定位尚不明确，对其的监管制度也难谓健全。如将其确定为资金信托管理人，通过信托法律制度对其进行约束，则基金管理人的设立就需要获得银监会的批准，或者得到法律法规的特别授权（参见：《信托投资公司资金信托管理暂行办法》）；如将其确定为一般的受托人，则不能直接适用信托相关制度约束基金管理人，而民事代理人的义务与责任等，约束不够明确，难以有效保障投资者的利益。 此外，我国尚未在基本民事制度的层面建立有限合伙制度，如采用有限合伙的形式激励和约束基金管理人也存在缺乏法律依据的问题。 4、约束基金投资行为的立法空白 目前我国没有规范基金投资行为的法律。如基金未投资部分资金的使用、基金投资单个企业投资比例限制等，应当在法律的层面作出规范，而仅仅通过契约或者内部决策机制约束基金的投资行为，力度不足，难以有效保障投资者的利益。 5、基金投资的退出渠道问题 由于目前基金份额交易机制与交易市场尚未建立，目前基金投资只能通过权益转让的方式退出，交易成本过高。如不能有效解决投资退出问题，投资者的积极性将受到影响。 6、基金投资的国资管理问题 在基金投资者以国有资产进行投资形成基金的情况下，基金自身以及基金投资所形成的股权等如何进行国资监管，对非国有基金投资者影响较大。如果基金与基金投资两个层面都严格适用国资监管模式，则可能限制基金投资决策的灵活性以及相关资产的流动性。目前对基金涉及国有资产的管理没有专门的规定，影响到非国有基金投资者对形势的判断。 7、基金投资相关的税收问题 税收对基金的运营影响很大，其中基金投资涉及的契约式基金模式下的税收问题、基金管理人奖励的税收问题尤为重要。但目前没有专门针对基金的税收制度，影响基金以及基金管理人的财务预算。 三．我国产业投资基金存在的问题 我国产业投资基金的历史较短，在其运作过程中不可避免地存在着各种问题和不规范的地方，具体表现如下： 对产业投资基金认识不足。产业投资基金作为一项金融创新，是改革开放的产物，在其发展过程中，需要人们解放思想和提高认识。而目前仍然存在以下两个错误倾向：一是把产业投资基金简单地与筹集资金等同。由于我国基金大多是由地方政府或部门自发组建，缺乏一个严格的运作规则和长远的发展规划，在其发展初期存在种种问题在所难免。但是，如果简单地将由产业投资基金所进行的筹集资金活动等同于一般的筹集资金，这无疑将基金的科学性给摸杀了；二是产业投资基金的发展不利于其他金融部门的发展，认为产业投资基金将会与现有的金融部门从资金市场争夺资金份额，二者的发展是此消彼长的关系。 产业投资基金的法制不统一、不健全。到目前为止，我国还没有统一的、规范的投资基金管理办法和与之相关的法律体系，如《投资基金法》、《投资顾问法》、《投资者利益保护法》等。由于缺乏健全的基金法规，导致我国产业投资基金业的各种不规范现象，如：发起人资格审定不规范、基金内部组织结构不规范、基金性质不够明确、基金投资限制性不够、基金信息披露不规范等等。 产业投资基金运作缺乏应有的专业人才。产业投资基金在我国出现时间不长，真正懂得如何操作产业投资基金的人才很少，进而导致了普及推广基金知识不够，投资者对产业投资基金的了解程度不深，因此，制约了我国产业投资基金的发展。所以，目前亟待提高我国产业投资基金经理的整体素质，系统地引进海外基金的操作规则，提高投资者对基金的认识水平。 对产业投资基金监管缺乏统一的机构和应有的力度。目前，基金设立与上市的批准机构是中国人民银行总行及有关交易所（如：上海证券交易所、深圳证券交易所、沈阳证券交易中心、南方证券交易中心、武汉证券交易中心等），形成了事实上的多头管理局面。至于基金的行业自律组织目前还没有提上议事日程。因此，对产业投资基金的监督管理，由于机构的不统一，相应缺乏应有的力度。 四．建立健全法律体系，加强法律监管 促进产业投资基金的规范运作。我国发展产业投资基金，与产业投资基金及创业基金都有差异，没有现成的国际法规可援引，监管经验也不足。产业投资基金应先行试点，在试点过程中逐步建立和完善法规监管体系。应尽快制定《投资基金法》、《投资顾问法》、《投资者利益保护法》等，目前可考虑先制定《产业投资基金管理暂行办法》，使试点过程有法可依。《办法》的制定既要借鉴国际创业基金的运作经验，又要考虑我国产业投资基金运作的自身特点和具体国情。为了切实保护投资者利益，规范产业投资基金的运作，应充分赋予《办法》对基金发行、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。
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