作者：zhouxuedong
分类：封面专题, 封面专题-总11期, 总11期, 清华金融评论杂志文章
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文/周学东 中国人民银行南京分行行长
余赟 中国人民银行南京分行法律处处员
本文编辑/张英凯
特别立法是适应社会的多样性发展需求，在一般法之外解决某一领域特定问题的特殊法律规范。鉴于金融活动的特殊性，对金融业务行为和监管实行特别立法，是各国通行的做法。目前我国尚未就金融消费者权益保护制定专门法律，在消费者权益保护一般法下，对金融消费者的保护明显不足。因此，应借鉴金融危机后主要国家的做法，尽快制定金融消费者权益保护的特别法。
根据法的适用范围即效力范围的不同，可以将法分为一般法和特别法。从立法的初衷和本意看，特别立法具有非同寻常的意义：一般法主要调整社会生活中的普遍性问题，而针对社会中广泛存在的特殊性问题，则应当通过特别立法加以规范和调整。从立法技术看，特别法也是弥补一般法覆盖范围过于宽泛抽象、针对性和有效性不足的重要方式。本文拟从特别立法的理论基础及基本原则出发，讨论金融消费者权益保护实行特别立法的合理性、必要性问题。
特别立法与一般立法的关系及理论渊源
一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出一般性规定的法律规范，特别法则是在一般法律规定之外，适用于特定的时间、空间、主体、客体的法律规范，也有学者将法的效力范围界定为属人效力、属事效力、时间效力、空间效力。
特别法与一般法的区分，早在罗马法时代就已出现，如罗马法规定，“特别法优于一般法（Lex Specialist derogat legi generali）”。当然，由于语言表述上的差异，罗马法使用的并不是现代法律术语中的“特别法”“一般法”，而是采用“个别法”(ius singulare)与“共同法”(ius commune)的称谓。罗马法学家保罗认为，“个别法是立法当局为某些功利而引入的有别于法的一般规则的法。”即个别法是指由于特殊原因而对某个一般性规范加以变通并适用于特定社会关系的特殊性法律规范，而共同法则是指被广泛适用于具有共性的社会关系的一般性法律规范。从保罗对个别法的定义可知，个别法是一般法之外的法，是调整特定社会关系的特别法，它与一般法共同构成了一个国家的法律体系。
特别法的出现弥补了一般法的局限性，使得法律的覆盖范围更加具体，更具有针对性，也提高了法律的适应性和可操作性。因此，千百年来，世界各国，无论何种法律体系，都概莫能外地包含了特别法。中国也是如此。从中国法律体系的构成看，特别法与一般法的关系可以分为三种：第一种，同一立法机关制定的一般性的法律规定与特别规定之间的关系，例如在《产品质量法》存在的情况下，全国人大还分别制定了与产品质量有关的《食品安全法》《农产品质量安全法》《种子法》《药品管理法》《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等，显然《产品质量法》规范的“产品”是一般的，也是广义的，是一般法，后者规范的是特殊的或需要通过立法给予特别保护的“产品”或“服务”，是特别法；第二种，一般法律规定与变通规定之间的一般法与特别法的关系，例如《民法通则》《继承法》《民事诉讼法》《刑法》《妇女权益保护法》等，均规定或授权民族自治地方可以制定“变通的或者补充的规定”，但是也同时规定，基本规则不得变通；第三种，上位法与下位法之间的特别法与一般法的关系，例如《宪法》与《民族区域自治法》，虽然同属宪法类，但是后者相对前者显然是特别法。
从特别法立法应当遵循的原则看，特别法一般应当遵循以下原则：宪法至上原则、法的一致性原则、合理必需原则、针对性原则、科学性原则。特别需要指出的是，就针对性原则而言，特别立法的目的是对社会生活中某一不足以被一般法所涵摄的特殊社会关系进行调整，因此应当体现明确的针对性，在立法宗旨、法律原则、法律条文的设计、法律责任的配置等方面紧扣其调整对象的特点，以明显区别于一般立法的相关规定，并体现出特别立法本身的必要性、不可或缺性。
之所以讨论特别法与一般法的关系，主要是想说明，对于某一类社会行为的规范，仅仅依赖一般法是远远不够的。就金融活动而言，一般的法律原则及法律规定都是可适用的，比如《合同法》强调的诚实守信、公平交易的原则，《民法通则》有关自治的原则等，对于企业、个人提供或接受金融服务行为的调整和规范，就是完全适用的。但是，对于大多数的金融活动，则必须通过专门的立法及制定特别法加以调整和规范。这里重点探讨金融消费行为的特殊性，以及金融消费者特别立法的针对性、必要性问题。
金融行为的特殊性与金融特别立法实践
金融消费行为的特殊性是金融消费者权益保护特别立法的基础。金融活动本质上是一种商事活动。早期的金融活动更是如此，例如早期借贷的活动，其内容及当事人之间的权利义务关系比较简单、明确，通过一般的民商法律即可加以调整，无须专门的法律制度，如古巴比伦《汉谟拉比法典》就有关于借贷关系的规定。但随着金融业的发展，金融活动的种类、内容与一般商事活动的差异性愈发明显，其特殊性也日益突出。主要表现在：
１.金融交易不同于一般商品交易。金融交易的实质是一种无形的货币贸易服务。在现代经济条件下，随着互联网技术的应用，以及种类繁多的金融衍生品的创新，金融交易的无形性、复杂性、虚拟性特征愈加突出，导致金融从业者以外的人很难准确理解其性质、内涵，更难以甄别其品质好坏。
２.金融交易中风险性与收益性相伴相生。鉴于金融业已经具有一定的公共性，金融活动也同样具有了一定的外部性，这便是如影随形的金融风险。金融风险具有很强的传导性，由于金融的体系性及与经济联系的紧密性，某一个金融商品或交易领域产生风险，会在金融甚至经济体系中快速传导、扩散，从而催生金融危机乃至经济危机。
３.金融交易具有频繁性、大额化特点。如存款取现、价款支付、资金转账、投资理财等金融交易无时不在发生，单笔交易的金额也越来越大，动辄数十万、数百万甚至上千万。
４.金融交易双方地位不对等性。金融行业高门槛导致的相对垄断经营、金融商品的供给不足、金融机构雄厚的经济实力及金融交易的专业性、复杂性等，促成了金融机构在交易中的绝对主导地位。
正是由于金融的上述特点，使得调整一般民商事活动的法律很难对其产生规范效应，也无法解决金融活动所带来的一系列社会问题。因此，针对金融领域的特别立法应运而生。
国际上，在金融领域制定有别于普通商品市场的法律规范并不鲜见。如美国针对金融服务制定了《金融服务现代化法》《金融隐私权法》《房屋贷款人保护法》《住宅贷款信息披露法》《信用卡问责、责任和信息披露法》等大量涉及消费者金融权益保护的法案，英国制定了《金融服务法案》《消费者信贷法》等专项法律，日本也专门制定了《金融商品销售法》《金融商品交易法》等。
在我国，金融领域的特别立法也已渐成体系。如我国《公司法》是一部规范公司制企业经营活动的法律，对市场中占绝对多数的普通公司的设立、经营管理、存续等商业活动作出了统一规范，但《公司法》相关规定并不能完全解决金融类公司的特殊性问题，因此，在《公司法》之外另有《商业银行法》《证券法》《保险法》等专门立法对银行、证券公司、保险公司等金融机构的设立、经营管理等作出特别规定。此外，我国还在《民法通则》之外制定了《信托法》《担保法》《证券投资基金法》等专项法律及《贷款通则》《储蓄管理条例》等大量行政法规规范金融活动。应该说，针对金融市场中的特殊问题制定专门法律以规范金融活动、保护金融市场参与者的合法权益，已成为现代法治国家的通行做法。
金融消费者权益保护特别立法的必要性
鉴于上述金融行为的特殊性，金融消费者与普通消费者相比，其权益更容易受到侵害，需要特别保护。因此在《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）这一一般法的基础上，尽快制定金融消费者保护的特别法非常必要。从主体上说，目前对“金融消费者”内涵的理解还存在一定争议，《消法》中“消费者”的概念比较含糊，需要一部特别法对金融消费权益保护的主体作出明确的界定。从客体上说，《消法》对金融消费者权益的保护还存在诸多不足。
（一）“金融消费者”概念的特殊性
第一，“金融消费者”是否仅指“个人”或“自然人”，即特别法意义上的属人效力范围问题。 2010年7月生效的《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》（以下简称《多德-弗兰克法案》）第十章第1002条“定义”中规定“消费者是指个人或代表个人行事的代理人、受托人或代表人”。关于美国法案中的“个人”一词，对应的英文是“person”，也有学者研究认为，这里的“个人”即“person”，不仅仅是指自然人，也有“法人”的含义，但无论怎样，实践中对金融消费者保护主要集中于银行领域，而且以保护自然人为主，例外的情形也不排除。在中国，关于“消费者”的概念十分模糊，也并未作严格的法律定义，《消法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。显然，这是一种约定俗成的表述，即法律假定“消费者”这一概念是清晰的。关于“金融消费者”的定义，目前仍处于学术讨论阶段。但是，与美国类似，多数意见认为“金融消费者”是指自然人，也有一些意见认为“个体工商户”也应纳入。这是值得探讨的。但有一点是可以肯定的，那就是一般的企业和组织均应排除在外。这是因为企业和其他组织具有较强的自我保护能力，在参与金融活动中，与金融机构具有同等地位，无须施以特别保护。
第二，“金融消费者”及“金融消费”定义中，是否应当包括银行存款人（储户）、银行理财产品购买者、股票购买者、保险合同购买者，即特别法意义上的属事效力范围问题。关于这一点，各国法律界定也有很大差异。《多德－弗兰克法案》第十章第1002条“定义”中规定“消费者金融产品或服务”包括吸收存款、资金汇划、替客户保管资金或金融工具、提供保值工具或支付工具、支票兑现与托收、为客户提供支付与金融数据处理、提供金融服务、提供和经纪融资及租赁服务、不动产交割与评估、债务催收等。同时，这一定义还强调了“金融产品或服务”仅限于“用于消费者的个人或家庭使用之目的”，并明确将保险业排除在外。在我国，多数学者认为“金融消费”应当是广义的概念，从立法宗旨看，应当包括银、证、保在内的金融产品投资和金融服务行为。但也有一些学者认为，应当将“消费”与“投资”区分开来，对那些属于投资性质的金融产品和服务，应当排除在“金融消费”之外，即狭义的“金融消费”。这也是值得进一步探讨的。
（二）《消法》对金融消费者保护的不足
第一，1993年制定，2009年、2013年两次修改的《消法》，是一部规范一般消费行为的基本法，也是一般法。《消法》本身的规则设计着重于一般商品与服务中的消费者保护，且强调“为生活消费需要”的目的，这里的“产品与服务”强调的是共性。“金融产品与金融服务”的特殊性不言而喻。第二，金融消费者尽管也是消费者，但却不是普通的消费者，而是特殊的消费者：这个消费者群体中，相当一部分自然人对所“消费”（包括购买金融投资类产品）的“产品或服务”根本不具有基本的识别能力，因为这些金融产品看不见、摸不着，但却蕴藏着极大的风险。比如老年人、未成年人等金融知识十分欠缺的人群。第三，《消法》专门针对金融消费者权益保护的特别规定屈指可数，导致对金融消费的特点未能作出充分回应，对金融消费者的保护无法满足现实需要，不能实现“金融机构应将合适商品销售给适格客户”“金融机构应履行严格的告知义务和风险提示义务”“金融机构提供复杂性产品应给予客户犹豫期”等特殊要求。第四，尽管《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等金融法律都原则性地提到了要保护或者维护存款人、投保人或投资者等的合法权益，但《消法》对这一类消费者的保护没有系统的规定，缺乏基本原则、权利义务配置、保护框架等基础制度体系方面的顶层设计，欠缺整体性、全面性和协调性，难以达到保护金融消费者目的。
因此，鉴于消费者权益保护的一般法难以全面覆盖金融消费者权益保护领域，金融消费者的合法权益无法得到有效保障，我国应尽快制定金融消费者权益保护特别法，主要内容应当包括：清晰界定金融消费者概念，确立金融消费者保护规则，明确要求金融机构应当履行的法定义务（包括应将合适产品销售给适格消费者、履行严格的告知义务和风险提示义务、提供复杂性产品应给予客户犹豫期等特殊要求），同时赋予金融管理机构监督检查、产品与规则审查及追究金融机构相关法律责任的权力，建立适合我国国情的金融消费纠纷非诉解决机制，从根本上解决金融消费者权益保护中的法律支撑与制度供给不足、消费者求告无门等问题。
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