清华金融评论

文/清华大学国家金融研究院《商业银行法》修法研究课题组 本文编辑/王蕾

中国 《商业银行法》 亟待进行一次全面的修订和完善。本文建议， 《商业银行法》 的修定应从“机构立法”向“行为立法”转型。在“银行业法”立法条件已经基本具备之际，其核心内容应界定“银行业”的概念、建立银行“牌照”体系，并且统一银行业规范要求。

《商业银行法》是中国规范银行业法律关系的“基本法”，出台迄今已有20余年。自20世纪90年代中期以来，该法为巩固中国金融体制改革成果、保障商业银行长期健康发展发挥了重要作用。但随着国内外金融市场的发展变化，该法在立法理念、立法原则和一些具体规定上暴露出诸多不足，亟待进行一次全面的修订和完善。在这项工作中，需要首先解决的问题是：如何确定修法基本定位？是保留现行以“商业银行”为单一视角的法律架构，还是将整个“银行业”纳入规范范围？如果对银行业进行整体立法，应当包括哪些主要内容？本文拟对上述问题进行初步探讨。

我国银行业法制面临的主要问题

（一）基本法律的统领地位弱化

《商业银行法》作为中国银行业市场的“基本法”，其基础性的规范意义存在明显不足。第一，适用主体覆盖不足。《商业银行法》的条文基本上是针对商业银行设定的，汽车金融公司、消费金融公司、企业集团财务公司等从事特定范围银行业务的金融机构面临组织法缺位的状况。政策性银行本不属于《商业银行法》规范的主体范围，但由于长期无专门立法，导致其和商业银行在竞争性业务中面临不同的法律环境。此外，银行业监管机构对“银行业金融机构”的口径的界定也早已超出《商业银行法》的适用主体范围。

第二，市场行为覆盖不足。《商业银行法》规范的市场行为受限于两种因素：一是主体限定为商业银行，导致商业银行以外的银行业金融机构的市场行为缺乏相应法律规范，例如有限吸收存款、第三方支付、货币经纪、通过互联网等新技术手段经营银行业务等行为不在立法规范之列；二是受制于立法时的经济金融环境，《商业银行法》的一些规定滞后于银行业金融机构的经营实践，近年来出现的一些新的业务类型缺少相应法律规范。而且，随着银行业市场的发展完善，《商业银行法》的规范功能将更为弱化。

第三，监管规则的地位“隐性”上升。理论上讲，银行业市场对规则的诉求是客观存在的，但是由于基本法律统领地位的弱化，银行业监管规则不断出台，在很大程度上承担了弥补法律规范缺位的功能，其对银行业金融机构具有更为直接的规范作用。如果不对银行业“基本法”的覆盖范围和规范功能进行有效拓展，监管规则“隐性”取代法律规范的格局可能会日益明显。

（二）机构类型多元化空间不足

市场主体多元化是银行业市场健康的一个标志，既体现为资金规模、经营地域层面的多元，更体现为主体性质、主业类型层面的多元。在前者意义上，中国已经形成了国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行和农村商业银行等不同层级的银行业金融机构，呈现出一定程度的多元特征。但在后者意义上，中国银行业金融机构仍然较为单一。《银行业监督管理法》明确列举的银行业金融机构只有商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社和政策性银行四种，除政策性银行较为特殊外，其余均具有全牌照商业银行的特征，主业类型区分并不明显。从法律基础来看，这种情况的出现是因为现行法律未能对商业银行以外银行业金融机构的设立和运营提供有效的制度空间：一方面，“银行”或“银行业”的外延大于“商业银行”，但我国规范银行业市场主体的基本法律只有《商业银行法》，未针对其他类型的银行业金融机构出台专门法律；另一方面，《商业银行法》对商业银行的定义、设立条件、组织机构等的规定比较严格，缺少制度弹性，难以成为银行业金融机构类型多元化的法律依据。

（三）难以满足银行业发展需要

随着银行业市场的发展演变，《商业银行法》已经不能适应银行业发展的规则诉求。1995年《商业银行法》出台时，中国初步完成专业银行政策性职能的剥离和向商业银行的转变，立法在整体上带有巩固改革成果和进行规则探路的色彩，行为规范的强度整体偏于严格，法律规定中附带了较多的指导性内容。例如，“自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束”经营原则（第四条）的确立便建立在银行业政企分离、实行商业化经营的改革实践基础上；“一刀切”式禁止对关系人开展信用贷款的规则（第四十条）显得过于严格；开展业务需要签署书面合同、资信审查等诸多指导性内容也被确定为法律规则（如第三十四条至第三十七条）等。但是，20余年来中国银行业发展环境已经发生巨大变化，核心问题也已有所不同。从外部环境看，市场经济法律体系已经建立起来，银行业经营管理水平显著提升，监督管理经验不断积累，这些变化意味着《商业银行法》的立法基础已经发生重大改变。而且，随着股份制改造、综合化经营、利率市场化等一系列银行业改革措施的推进，《商业银行法》在组织机构、经营范围、业务规则等多个方面与银行业经营实践发生脱节，亟待进行全面的修订和完善。

从“机构立法”向“行为立法”的转型

“机构立法”和“行为立法”是国际上银行业立法的两种基本模式。机构立法着眼于银行业从业主体，通常以机构的设立、行为和退出为主线，在命名上多采“银行法”（bank act）；而行为立法则着眼于银行业经营行为的功能属性，通常以市场准入和行为规范为主线，多采“银行业法”（banking act）。从境外银行业立法情况来看，英国、法国、德国、日本、澳大利亚等国家的银行业基本法律均采取行为立法体例，加拿大、韩国等国家则采取机构立法体例，我国《商业银行法》属于典型的机构立法。

（一）机构立法在我国已经暴露出局限性

机构立法和行为立法本身很难说有优劣之别，国家的立法如何取舍，应当结合国情去综合衡量。一般来说，机构立法的优点在于，其规则对于适用范围内的机构具有更高的针对性和确定性。但在机构类型多元情况下，如果意图以机构立法覆盖全部银行业，要么导致规则的复杂化，要么不得不对各类机构分别立法。以采取机构立法体例的加拿大为例，除《银行法》外，还有《合作信贷组织法》《信托和贷款公司法》等专门立法。中国《商业银行法》采取机构立法，与其说是在立法体例上的积极选择，不如说是特定历史时期解决特定问题的产物。20世纪90年代中期，专业银行初步完成向商业银行的转型，机构层面的主体定位和规范运营是立法需要解决的核心问题，整体从“银行业”的角度统筹立法无从谈起。

但在当前新的历史阶段，机构立法体例对推进完善银行业法制形成一定的障碍。第一，机构立法体例存在固有的局限性。机构立法体例意味着其调整的主体范围具有封闭性特征，但金融市场的发展会不断地孕育出新的市场主体，导致机构立法带有天然的“滞后性”，从而影响对市场行为的有效规范。当前，中国存在大量可以从事部分或者单一银行业务的金融机构，无法在《商业银行法》框架下予以规范，增加了银行业法律环境的不确定性。第二，机构立法的完善存在现实障碍。长期以来，中国处在经济社会转型的历史时期，需要完成的立法任务十分艰巨，立法资源则相对不足，区分银行业金融机构分别立法的可能性不大。仅以三家政策性银行为例，虽已成立20余年，但国家始终未能出台专门性法律对其加以规范。立法缺位可能导致某些类型的银行业金融机构法律地位不明确，既损害了法律的权威，也不利于市场的健康发展。

（二）引入行为立法是我国银行法制的较优选择

引入行为立法能够较好的弥补纯机构立法的不足。与机构立法相比，行为立法有利于实现规则的开放性和全覆盖。行为立法基于对“银行业”的界定，从业务角度划定整个银行业市场的范围，同时从市场准入的角度将其参与主体纳入统一规范。这种立法模式能够实现对银行业市场主体的开放式管理，并保障对银行业市场行为规范的周延性。在中国当前环境下，采取行为立法体例完善银行业法律制度有以下优势：第一，有利于提升银行业整体“法治”水平。如前所述，中国《商业银行法》的统领地位弱化，在很大程度上与其规范的对象狭窄有关。如果按照行为立法原则出台一部“银行业法”，则可以将各类具有银行属性、实际从事银行业务的金融机构纳入统一的法律框架予以规范，建立公平竞争、统一规范的银行业法律体系。政策性银行一直以来的立法缺位的问题也可以在“银行业法”框架下一并予以解决。第二，有利于增加银行业法律制度弹性。“银行业法”提供的主体开放性优势对于完善中国当前银行业市场提供了充分的制度空间。目前，企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司等可以有限吸收存款的金融机构在银行业市场中扮演着日益重要的作用，但其吸收公众存款的能力却为现行法律所禁锢，制约了其提供金融服务的能力。在行为立法体例下，法律可以利用所适用机构的开放性特征，有限制地允许商业银行以外的银行业金融机构吸收存款，为其经营发展提供资金支持。综合来看，行为立法有利于解决中国银行业法制面临的主要问题，理应成为中国银行业法制改革的方向。

“银行业法”立法条件已经基本具备

法律制度的建立和完善旨在为特定时期的特定问题提供法律上的规则，既不能落后于也不宜超前于社会关系调整的需要。总体来看，中国出台“银行业法”的条件已经基本具备。

（一）历史条件：金融法律体系基本成型

自1993年国务院颁布《关于金融体制改革的决定》以来，我国陆续颁布《商业银行法》（1995年）、《保险法》（1995年）、《证券法》（1998年）和《信托法》（2001年），共同组成了我国基本的金融法律体系。与《商业银行法》相比，其余三部法律在规范对象上更多地着眼于相应的金融行业，带有明显的行为立法特征：《保险法》的立法目的为“规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理”，其规范对象除了保险公司，还有保险代理人和保险经纪人等保险业市场主体；《证券法》的规范重心是证券发行和证券交易行为，规范对象包括上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构以及证券服务机构等证券业市场主体；《信托法》也是着眼于信托关系和信托行为，规范的主体覆盖委托人、受托人和受益人等信托行为主体。《保险法》和《证券法》自出台以来更是已经经过多次修订完善，各自的功能性调整意义得到有效加强。在这种金融法律框架下，“银行业法”的出台具备了恰当的历史时机：一是从银行业角度进行整体立法，可以有效弥补中国金融业法制体系在行业和功能意义上的“三缺一”局面，弥补金融业立法“短板”，实现金融法制体系的完备化；二是保险、证券、信托等行业的行为立法经验为“银行业法”的出台提供了很好的正面借鉴；三是《商业银行法》日益暴露出的局限性，有助于增强“银行业法”立法中的问题意识，提升整体立法水平。

（二）市场条件：银行业市场已初具规模

改革开放以后，中国银行业发展以自上而下的改革作为主要的推动力，大致遵循了从机构改革到市场建设的路径。在以商业银行为核心的银行业经营体系建立后，银行业市场既有“场内”规范发展的部分，也有“场外”试探摸索的部分。经过20余年的发展，目前中国银行业市场已经形成了一定的规模。从机构类型看，吸收存款类金融机构初步实现了多元化，涵盖了商业银行、政策性银行、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司等多种类型；此外，还出现了经营单一银行业务的机构，如第三方支付公司、货币经纪公司等。从机构数量看，截至2014年底，我国有3家政策性银行、5家大型商业银行、12家股份制商业银行、133家城市商业银行、665家农村商业银行、89家农村合作银行、1596家农村信用社、1家邮政储蓄银行、1家中德住房储蓄银行、196家企业集团财务公司、30家金融租赁公司、5家货币经纪公司、18家汽车金融公司、6家消费金融公司、1153家村镇银行以及49家农村资金互助社。银行业市场的发展是制定“银行业法”的必要条件，从巩固发展成果的角度看有利于落实法律的“调整性”功能，而从规范发展方向的角度看也有利于发挥法律的“构建性”功能。

（三）现实条件：修法项目列入立法规划

《商业银行法》最早由第八届全国人大常务委员会通过，属于全国人大常务委员会的立法权限。根据《立法法》，全国人大常务委员会通过立法规划、年度立法计划等形式，加强对立法工作的统筹安排，因此列入立法规划或者年度立法计划是开展立法工作的前提条件。实践中，全国人大常委会的立法规划通常包括三类立法项目，分别为“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”和“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”。目前，第十二届全国人大常委会已经将《商业银行法》修改列为“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”，由国务院负责牵头起草。“银行业法”的制定是银行业立法体例的重大改进，但也属于对《商业银行法》的全面修订和完善，上述立法规划为出台“银行业法”提供了必要的现实条件。

“银行业法”的核心内容

（一）界定“银行业”的概念

“银行业法”的首要问题是对“银行业”做出界定。在国际范围内，各国对“银行业”的规范模式和概念界定均不一致：规范模式大致可分为“定义式”和“列举式”，前者规定“银行业”的定义，后者则对“银行业务”进行列举；关于“银行业”概念的理解，法国规定的“银行业”行为覆盖吸收普通公众存款、信贷业务和提供支付便利或管理工具，韩国规定的“银行业”指“吸收存款或发行有价证券及其他债务凭证，承担不特定多数人债务，以此筹集资金发放贷款的行业”，日本规定的“银行业”则指“除发放贷款或开展票据贴现外，吸收各类存款”或者进行外汇交易。综合来看，中国可以考虑将“银行业”在行为功能层面界定为“吸收存款，发放贷款，并以自身信用承担债务偿付责任”的企业法人，并通过机构类型的列举明确“银行业”的外延；同时，延续《商业银行法》的做法对银行业经营范围加以具体罗列。

（二）建立银行“牌照”体系

从立法技术上看，对银行业金融机构进行类型多元化的处理路径可以分为两种：一是在完整规定“银行业”金融机构的经营范围的基础上，法律仅对单一银行业金融机构的经营范围及其增减进行审核，而不对银行业金融机构本身做出固定分类；二是立法直接对银行业金融机构进行分类，不同的机构类型持有不同的“牌照”，对应的组织机构、经营范围、业务规则等均可能有所不同。从国际上看，新加坡等国家的立法规定了银行业金融机构分类持有“牌照”的制度。一般说来，实行“牌照”制立法安排有利于适当限制银行业金融机构之间的同质化竞争，也便于监管当局进行监管。考虑到我国银行业的发展现状，我国的银行业金融机构可以从整体上分为商业银行、政策性银行、有限牌照银行和单一牌照公司四类，四类机构的区别主要体现为经营范围不同：商业银行可以经营全部或部分银行业务；政策性银行的业务由国务院规定；有限牌照银行可以经营限制范围内的银行业务；单牌照公司可从事法律规定的单一银行业务。除单牌照公司外，其他三类银行业金融机构均可以吸收存款和发放贷款，当然有的可以吸收公众存款，有的则只能吸收特定类型的存款。

（三）统一银行业规范要求

对银行业适用统一规范是维护银行业市场竞争秩序的主要手段，也是“银行业法”的重要出发点和立法目标。统一银行业规范要求主要体现在机构管理、业务管理、审慎管理、退出安排等方面。第一，统一规定机构设立和组织机构管理规则。“银行业法”应在银行业金融机构的设立条件、审查要求和经营许可证管理等方面做出统一规定，但针对不同机构的特殊性，可以在注册资本最低要求、审批机构等方面做出不同安排。第二，统一规定银行业务规则。“银行业法”可以区分负债业务、贷款业务、支付结算业务、投资和交易业务、同业业务、资产管理业务、银行卡业务等业务大类，对银行业金融机构开展相应业务提出一般性要求。第三，统一规定审慎经营规则。审慎经营规则的不统一是银行业竞争失序的根源之一，“银行业法”应当从资本管理、流动性管理、资产质量管理、并表管理、风险集中限制、关联交易、信息科技系统安全、信息披露以及内部审计等多个方面进一步完善银行业金融机构的审慎经营规则。第四，建立完善市场退出规则。针对银行业金融机构的特殊性，“银行业法”可以在整合现行法律制度资源基础上，区分危机处置、非破产清算、重整和破产清算等不同类别的程序，建立一套符合银行业金融机构特点的市场退出规则。