作者：清华金融评论
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文/云南财经大学金融学院教授 侯合心
本文编辑/陈旸
工行马德里分行涉嫌洗钱的案件暴露了国内在反洗钱治理战略和实践上与国际的差距。本文认为，反洗钱战略与反腐战略密切相关，中国可以从金融机构行为立法和监管上彻底堵死贪腐资金抽逃通道。|
根据外国媒体报道，西班牙当局于2月17日对中国工商银行马德里分行（以下简称“工行马德里分行”）进行了搜查，理由是工行马德里分行涉嫌参与洗钱和偷税。值得引起国内学者关注的是，中央电视台正式报道与洗钱相关事件，这在国内还是第一次。虽然国内主流新闻正式报道这类事件是第一次，但是，我国商业银行在国外惹上洗钱案件却不是第一次。2015年6月20日，外媒曾报道意大利佛罗伦萨一名检察官向法院提交诉状，控告中国银行米兰分行涉及个人洗钱和逃税。2015年7月，美国监管部门针对中国建设银行纽约分支机构反洗钱措施不力发出警告。剔除银行机构及职员个人有意识洗钱情况，实际上，类似事件的发生与国际、国内反洗钱治理战略和实践的显著差异有关。
上游犯罪范围定义差异
所谓上游犯罪范围定义，是指联合国为各成员国洗钱刑事定罪立法、国际反洗钱金融行动特别工作组（Financial Action Task Force，FATF）制定国际反洗钱标准提供法理依据而在公约中对洗钱上游犯罪范围所做的具体规定。联合国最早发布与反洗钱直接相关的公约主要有三个，即《维也纳公约》《巴纳莫公约》和《联合国反腐败公约》。2003年版FATF《40条建议》归纳认为，这三个公约相继提出过两个上游犯罪范围定义，即“基本层次”与“泛化层次”。1988年《维也纳公约》发布时，按照“种类指定法”（List）提出了洗钱上游犯罪范围的“基本层次”定义，即指定涉及后续资金清洗的几种刑事犯罪为洗钱上游犯罪。2000年，联合国公布了《巴勒莫公约》，在这个公约中，联合国按照“范围限定法”(Scope)提出了上游犯罪范围“泛化层次”定义，即要求各缔约国应将所有涉及后续资金和财产“放置”的刑事犯罪列为洗钱上游犯罪。但是，这个公约同时又指出，考虑到各国立法环境和条件差异，允许部分条件不成熟国家继续遵循上游犯罪范围“基本层次”定义，即将联合国公约所指定的犯罪种类规定为本国洗钱刑事定罪的最小上游犯罪范围，至此，国际反洗钱体系内，两个上游犯罪范围定义，即“基本层次”与“泛化层次”同时并存。这里之所以就上游犯罪范围定义进行讨论，是因为它决定了不同国家银行金融机构不同的反洗钱法律义务深度与广度。
根据2012年FATF修订并公布的《反洗钱国际标准－FATF建议》第10条规定，金融机构履行反洗钱法律义务的首要职责就是“客户尽职调查”。这就是说，在执行上游犯罪范围“泛化层次”定义的国家，任何一家金融机构在办理吸纳客户、开立账户、汇划资金等业务之前，除进行与自身商业利益和风险相关的信用调查外，还必须同时按照反洗钱法律义务完成反洗钱意义上的“客户尽职调查”。西班牙是欧洲理事会及欧盟成员国，从“欧洲议会和欧盟理事会反洗钱第Ⅰ、第Ⅱ、第Ⅲ指令”相关内容看，欧盟成员国已全面适用上游犯罪范围“泛化层次”定义。而我国目前采取的是“种类指定法”，按照这一定义方法，我国的洗钱上游犯罪限定为11种刑事犯罪，主要包括：我国《刑法》及3个与反洗钱相关的刑法修正案（第三、第六和第七）补充完善的7种（涵盖《维也纳公约》《联合国反腐败公约》“基本层次”定义），和《巴勒莫公约》“基本层次”定义所确定的4种（我国《刑法》及3个刑法修正案不重复部分）。这就是说，包括银行金融机构在内的国内机构和公民个人所承担的反洗钱法律义务，仅适用于上游犯罪范围“基本层次”定义。
排除有意识从事洗钱活动不论，仅从上述分析便可以知道，与国际和欧美发达国家比较，我国银行金融机构在国内履行反洗钱法律义务的深度和广度，与其境外分支机构在国外履行反洗钱法律义务是有很大差异的。如果国内银行仍然按照国内的反洗钱法律义务来理解其在境外分支机构的反洗钱法律义务，出现工行马德里分行事件的情况就是不可避免的。有关工行马德里分行涉嫌洗钱的具体报道如果属实（与西班牙警方2015年5月开展的反洗钱“蛇行动”有关），且属于机构和个人非有意识行为，则说明工行马德里分行并没有按照上游犯罪范围“泛化层次”定义履行对当地华商向国内汇划资金业务进行必要的反洗钱尽职调查。
国民警示教育水平差异
反洗钱国民警示教育，不是由反洗钱立法来体现的，而主要由一个国家具有文化特性的反洗钱文献及研究水平来体现的。分析可知，我国这方面的情况与欧美国家比较是有显著差异的。总体看，国内具有国民警示教育意义和可为专业研究提供支撑的权威文献是极其有限的，主要表现为反洗钱主导机构向全体国民提供的公开和可阅读文献极其匮乏。目前，国内唯一正式披露或正式发布的文献是《中国反洗钱报告》，但是，这一文献本质上只是反洗钱主导机构的一个年度总结性文献，不仅不具有通俗可读性，无法体现其国民警示教育功能，而且也不能系统地为反洗钱学术研究提供权威性统计资料支持。相比之下，国际反洗钱机构及欧美发达国家的反洗钱文献开发的深度与广度都是非常突出的。这里仅以FATF为例来分析，FATF的反洗钱文献由四个部分组成，即制度性文献、技术性文献、战略框架性文献和事件新闻性文献。以权威制度性文献《40条建议》为例，从1990年第一版（仅供经合组织国家和欧盟成员国适用）至今，经历了1996年、2003年、2012年共三次更新，而国内仅有公安部经济侦查局翻译的2003年版本。再以技术性文献“类型报告”（Money Laundering Typologies）为例，根据对FATF文献的不完全统计，从1990年到2014年，FATF通过“类型报告”，共发布了96种洗钱类型的犯罪技术特性、危害特性和滥用金融特性。而对于这些文献，在反洗钱国民警示教育水平较高的欧美国家，反洗钱主导机构通常采取常规媒体和文献方式向社会公开，并供本国国民查询和阅读。
上述这种反差一方面反映国内具有文化特性的反洗钱研究未得到应有的支持和引导，而另一方面也表明作为FATF成员国家之一的中国，在引进反映国际反洗钱进展与深化的国际权威文献方面存在严重缺陷。如果进一步将这一差异上升到社会层面来解析，则反映的是我国在洗钱犯罪问题的认识上与国际和欧美发达国家之间存在着显著差异。根据2010年FATF发布的《全球洗钱及恐怖融资威胁评估体系》（简称“GTA框架”）的文献特性看，从2010年起，FATF开始面向全球倡导这样一种主张：各国应将反洗钱意识普及上升至国民教育层面。GTA框架指出，洗钱犯罪将在四个人文层面：生命、社会、环境、经济及社会结构，对三个地域层次：“个人／地区”“社区／区域”“国家／国际”形成危害威胁，而反洗钱国民警示教育，正是建立在将洗钱威胁与危害提升至上述社会人文高度之上的。反洗钱既然属于社会性治理问题，文献的显著有限或匮乏，就必然会造成国民自我意识在这一领域的严重缺位。
事实上，直接承担着反洗钱法律义务的银行金融机构同样会受到反洗钱国民警示教育缺位的影响，其直接表现就是：它们会单一以“职业”概念来理解反洗钱，而不是从社会治理高度将来认识自身的反洗钱法律义务。以工行马德里分行事件为例，如果外媒报道的具体事实存在，而又非我方机构和银行人员职业道德操守原因，那么很显著的问题就是：境外银行金融机构和人员对洗钱犯罪的法律内涵和社会性存在认识缺陷，而这种认识缺陷与国内的国民警示教育缺位是有一定因果关系的。
反洗钱战略关联差异
从反洗钱国际文献和国别文献看，FATF以及洗钱犯罪治理体系相对发达国家均已将洗钱治理与国家的社会治理进行战略关联。国别研究表明，对反洗钱进行战略立法的典型国家是美国。早在1999年，美国就在联邦立法层面上制定了第一部《国家反洗钱战略》(The National Money Laundering Strategy)，战略立法不简单视洗钱犯罪为刑事问题，而将其视为国家和社会治理的一个重要领域。该战略认为：第一，洗钱犯罪已从原始上游犯罪即毒品犯罪扩散到对国家和社会构成整体威胁的有组织犯罪、国际恐怖主义和其他犯罪；第二，洗钱犯罪与对社会置信水平危害最大的腐败紧密地联系在一起，成为社会治理的重要领域，因为洗钱使得腐败官员能够系统地将公共财产转变为个人使用，对于维护美国传统社会价值观来说，这是一种深刻和潜在的威胁；第三，洗钱犯罪除对毒品和相关上游犯罪具有明确的助长作用外，还会玷污金融机构的声誉，降低公众对国家和国际金融制度的信心。
我们还可以以2011年7月FATF发布的《腐败洗钱犯罪类型报告》（Laundering the Proceeds of Corruption）为例来证明国际反洗钱组织所倡导的洗钱治理战略关联性。下面是该报告中一段表述的直接引用：“……腐败类型研究源于相关专家的一种认识，即反腐败与反洗钱是密不可分的，如果一个腐败的政府官员不能够以一种他认为是安全的方式来处理、放置贪污资产，并将其抽逃进入国际金融网络，他的贪污行为将是毫无意义的。在某些方面，公职人员（被称为政治人物，简称‘PEP’）通过腐败手段聚集大量资金对国家形成的危害，远远超过其他一些犯罪。一个毒贩可以长时间地匿名持有巨额资金，而一个公职人员为了避免引起注意，从一开始就企图尽快提取并向国际金融网络抽逃来源不明的巨额款项。正因如此，我们也可以说：政治人物腐败的固有弱点，也是相关权威部门实施反洗钱和反腐执法的机会。”
以上这段话，尤其是加着重号部分，表明了FATF的一种主张，即反洗钱与一个国家的反腐败战略是有机关联的，因为任何一个腐败分子之所有腐败行为发生，除了个人政治操守方面的问题外，另一个更重要原因就是他有“充分”和“必要”条件可以将其贪污得来的“脏钱”清洗干净，而这个所谓“充分必要”条件，影射的就是一个国家的洗钱犯罪治理机制漏洞存在。如果中国能从国家政治和社会治理战略高度来定义金融机构的反洗钱法律义务，就不会有如此巨额的贪腐资金轻而易举抽逃国外。反洗钱战略与反腐战略有机关联，就可以从金融机构行为立法和监管上彻底堵死贪腐资金抽逃通道，贪腐行为就会因此而受到抑制，政府的公信力也就不会遭到置疑。
此外，该报告还针对秘鲁前总统顾问弗拉迪米罗·蒙特西诺斯（Vladimiro Montesino）腐败做了案例研究报告，该研究报告向各国指出了这样一个基本事实：这些腐败行为的存在大大地伤害了政府的公信力。国际上，2007年就已发起倡议通过一致行动在全球范围内追踪外逃贪腐资金，并将这一倡议确定为不仅仅是为贪污发生国挽回经济损失，而是作为扼制腐败洗钱的一个有效措施。与国际比较，我国对这一问题的敏感滞后了整整7年，2014年我国开始启动在世界范围内追讨贪官外逃资金。但是，这里要强调的是，即使我们开始这样做了，但在国家战略层面上，这样的行动也并不是建立在反洗钱与反腐败战略关联之上的。
对于任何一个国家而言，银行金融机构都是反洗钱战略实施的重要或主要参与者，如果战略关联意识能成为银行金融机构制定发展战略的一种决策因素，那么，国内银行在国际上拓展时，充分了解东道国反洗钱立法本质，将自身的全球发展战略与全球反洗钱战略有机关联（针对境外不同国家和地区的不同反洗钱法律义务强度，制定自身作为主要法律义务承担者的反洗钱全球战略）就是非常必要的。当然，要做到这一点，首先需要国内银行的战略管理者具有战略关联意识，要充分认识到：一旦在境外触犯反洗钱法律，影响的不仅仅是利润，而是国内银行的全球公信水平。
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