文/中国证监会行政处罚委员会委员 张子学

近期，中国证监会发布了苏颜翔操纵市场案《行政处罚决定书》，该案涉及国际国内理论与实务界均争议颇大、至今尚无定论的“罪数形态”“罪数认定”与“同种数罪”的处罚问题。本文认为证监会对此案的处理是适当的。

近期，证监会公布了苏颜翔操纵市场案《行政处罚决定书》（〔2014〕12号）。该案中，苏颜翔使用“苏颜翔”账户组，分16次操纵“金种子酒”等13只股票交易价格，其中，13次为盈利，但是，也有3次为亏损，分别为2011年7月29日操纵“中联重科”、2011年8月22日操纵“金种子酒”、2011年9月16日操纵“山西证券”。依据《行政处罚决定书》，该案认定的操纵行为涉及股票已经卖出，在计算违法所得时，剔除了认定为操纵但实际交易为亏损的情况，也就是说，没有将3次股票操纵的亏损抵扣13次股票操纵的盈利；最终，没收苏颜翔违法所得3,805,783.71元，并处以3,805,783.71元罚款。

该案涉及国际国内理论与实务界均争议颇大、至今尚无定论的“罪数形态”“罪数认定”与“同种数罪”的处罚问题；对证券行政处罚来说，就是认定一个还是多个违法行为、如何合并量罚的问题。

该案中，当事人连续操纵了13只股票，而且对一些股票都有多次连续操纵的行为。这种情况，在证监会查处同一行为人连续多次在不同股票上实施内幕交易时也会遇到。经查，对于此种情况如何认定与处罚，在行政处罚层面目前尚未发现立法规定、司法解释、行政规章，因此，只好比照我国刑事领域关于“连续犯”的理论与司法实践进行理解。

所谓“连续犯”，是指行为人出于同一或者概括的犯意，连续实施数个犯罪行为，分别触犯同一罪名的犯罪形态。英美法系采用“诉因”理论，并无“连续犯”之说；“连续犯”系德国、日本与我国台湾地区旧刑法的概念。我国大陆刑事立法上并无“连续犯”的明文规定，但是刑事司法实践上参照德国、日本与台湾地区的学说与旧法，引入了“连续犯”的操作，对“连续犯”采取“视为一罪、从重处断”的处理方法。

近年来，鉴于将连续犯认定为一罪所导致的罪刑不相适应、放纵不法等弊端，德国、日本和我国台湾地区刑事立法相继废除了“连续犯”的规定，不再视为“一罪”而是视为“数罪”，在同一罪名下分别认定、实行数罪并罚。受这种趋势影响，我国刑法学界也产生了关于“连续犯”的存废问题的争论，一些学者主张废除“连续犯”，对属于连续犯的情况进行数罪并罚。

同时，德国、日本和我国台湾地区废除连续犯之后，具体执行时也产生了某些情形下过于严苛的问题；对此，实务上使用“接续犯”“集合犯”“包括的一罪”等概念，将一些连续行为比如惯犯、常业行为认定为一罪，按一罪处罚。在这些法域，行政处罚对于同种连续违法行为的处理，主要是参照刑法理论与实务关于连续犯的做法，同时，也关注行政处罚与刑事处罚在立法目的、主观要件等方面的不同，强调“比例原则”也即“过罚相当原则”，既不致仅认定为一个违法行为而放纵不法，也不致机械地按照多个违法行为“数罪并罚”导致过于严苛；实务认定上，还比较关注社会的一般认知，也即社会一般认知是将该行为看作一行为还是数行为。

具体到该案情形，笔者认为，证监会的处理是适当的。这是因为：

第一，我国刑事司法实践虽然对“连续犯”采取“视为一罪、从重处断”的处理方法，但是，由于连续犯属于实质上的数罪，对之导致的危害是分别评价，对犯罪数额、犯罪所得是累积计算的；参照此做法，由于本案中当事人的连续操纵行为实质上是数个违法行为，对于违法所得金额应分别认定、分别计算。

第二，从《证券法》的现行规定看，在计算内幕交易、操纵市场等交易型违法行为违法所得时，实际上将违法所得为负数也即交易亏损的情况视为“没有违法所得”，也即视同违法所得为零，相应地处以较低数额、限定幅度的罚款。

第三，刑事处罚的主要手段是自由刑，因此，大陆法国家对连续犯进行数罪并罚时一般存在合并后最高刑期的封顶。而对于交易型违法行为的行政处罚，主要手段是没收违法所得、罚款，虽然罚款类处罚可能存在累加之后封顶上限的问题，但是，由于违法所得必须没收是一条基本的法律原则，理论与实务上并不存在累加后不能超过某个上限的问题。

第四，一般来看，连续多次在多只股票上实施内幕交易或者操纵市场违法行为，其主观恶性与社会危害性，均比单次在一只股票上的违法行为要严重，如果进行盈亏相抵，就会出现一些违反“过罚相当”原则、从社会一般认知看也属不合理的情况，也会给诡滑之徒以恶意逃避或者减少法律制裁的机会。比如，某甲仅操纵A股票,违法所得500万元；按照《证券法》第二百零三条“没一罚一”的底线，没500万罚500万，至少为1000万元。某乙操纵A股票,违法所得500万元，接着又操纵B股票，亏损600万，如果盈亏相抵，亏损100万，按照《证券法》第二百零三条，罚款幅度是30万至300万，顶多罚300万元。

总之，因内幕交易、操纵市场导致的亏损系行为人咎由自取，不能将其一个违法行为的亏损折抵另一个违法行为的盈利。

（本文编辑/彭晓云）