李国忠：[投稿]叫停P2P平台担保背后的法理分析
by 清华金融评论 2014-09-25 09:32:34
文/李国忠 上海市虹口区人民检察院
摘要：P2P网贷在中国发展异常迅猛，平台对投资本息的担保起了重要的助推作用。然而自今年初开始，监管部门却多次在不同场合叫停P2P平台担保，这除了基于控制金融风险、促使P2P网贷回归信息中介角色的政策考虑外，背后还有现实的法理考量，具体而言P2P平台担保最主要的是涉及违背相关法律超范围经营特殊业务，其最终将面临两个后果：民事法律上，订立的担保合同无效并承担相应合同无效责任；行政法律上，因超工商登记范围经营面临行政处罚。
当前P2P网贷发展迅猛，从默默无闻到渐成主流，平台担保功不可没。典型如红岭创投，红岭创投于2009年成立，初期成绩平平，后于2011年推出平台保本计划后，公司成交量和知名度迅速提升，一时间网站上的出借人多于借款人[1]。然而自今年初开始，监管部门却多次在不同场合否定P2P平台担保这种增信措施，P2P“去担保”化一时成坊间热议。那么监管部门为何叫停P2P平台担保？仅仅是出于防范金融风险、促使P2P平台回归信息中介的政策考虑吗？其实此背后还有充足的法理依据。具体而言，P2P平台担保最主要的是涉及违背相关法律超范围经营特殊业务，具体如下分析。
一、担保资格不等于经营担保业务资格
实践中仍有投资人、甚至金融媒体从业人员认为P2P平台为投资人提供担保是法律赋予的权利，合理、合法，不存在超范围经营的情况。其依据是：《担保法》第7条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若于问题的意见（试行）》第106条规定，“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织”，基本上所有正规成立的P2P平台都是“具有代为清偿债务能力的法人”，具有担保主体资格（具体是保证资格），因此平台为投资人提供本息担保完全合法[2]。上述理由其实是混淆了P2P平台担保资格与P2P平台经营担保业务资格。的确，根据《担保法》及《民通意见》的规定，P2P平台可以作为保证主体，具有担保主体资格，能够对外提供担保，但平台对投资人承诺保障本息，吸引投资人投资，实质是将担保作为一项业务进行经营，而平台是否可以经营担保业务，由其在工商部门登记的经营范围决定，现实情况是，平台在工商部门登记的经营范围基本都不会包括担保业务。我国《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记”，《民法通则》第42条又规定，“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，网贷平台承诺担保投资人本息，其实已涉嫌超越范围经营担保业务。
二、“超范围经营”的民事法律后果与行政法律后果
“超范围经营”直接面对的问题是，企业超越经营范围订立的合同是否有效？具体至P2P平台，平台保障本息的承诺是否有效？其实，我国对企业一般的超范围经营行为采取容忍的态度，《合同法司法解释一》规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院并不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的除外”，因此，并非所有超越经营范围订立的合同都无效，只有其超越“国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营”范围订立的合同才无效。至于P2P平台担保超越的经营范围是否属于上述条款规定的限制、特许、禁止经营范围，下文再作分析。这里值得注意的是，即使企业是一般的超范围经营行为，尽管民事法律认定其订立的合同有效，但行政法律依然认为其是一种违法且需要加以惩处、甚至是重点惩处的行为[3]。《企业经营范围登记管理规定》第16条规定：“企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处”，《企业法人登记管理条例》第30条规定：“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：……(二)擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的；……”。某项行为民事法律将其评价为合法有效，而行政法律则认定其为违法且需加以惩处，这是部门法体系之间的巨大矛盾。虽然这一矛盾已逐渐引起有关部门的注意，修改企业登记管理条例的相关冲突条款已进入议程[4]，但在正式的修改文本颁布之前，采取平台担保模式的P2P平台应该引起高度重视，无论平台保障本息的担保是否属于超范围经营特殊业务，面临工商部门的行政处罚都是确定无疑的。
三、P2P平台担保属超范围经营特殊业务
如前述，我国对企业一般的超范围经营行为采取容忍的态度，那么P2P平台担保超越的经营范围是否属于国家规定的特殊经营范围呢？当前实务中有两种截然不同的观点。一种观点认为，P2P平台担保属于超范围经营国家特许经营的融资性担保业务，理由是《融资性担保公司管理暂行办法》（下称《暂行办法》）第8条的规定：“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准。经批准设立的融资性担保公司及其分支机构，由监管部门颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。”据此规定，P2P平台未经监管部门批准为融资活动提供本息担保，实质上属于超范围经营融资性担保业务；另一种观点则认为虽然融资性担保属于国家特许经营范围，但P2P平台担保并非融资性担保而是一般担保，也就不存在超范围经营特殊业务的问题。理由是《暂行办法》第2条规定：“本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。”根据此规定，融资性担保的债权人限于银行业等金融机构，而P2P平台担保的债权人为广大的自然人投资人[5]。
综合考量，笔者更认同前一种观点。理由如下：
首先，从融资性担保公司的业务范围来看，《暂行办法》第18条规定：“融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：（一）贷款担保。……”，贷款，包括金融机构贷款也包括自然人、非金融企业贷款（即民间借贷），这里的“贷款担保”并未被限定为“金融机构贷款担保”，因此融资性担保债权人除银行等金融机构外，理应还包括自然人、一般企业等非金融机构。
其次，从非融资性担保机构业务范围来看，《非融资性担保机构规范管理指导意见》（下称《指导意见》）第2条列举了非融资性担保业务范围[6]，其中并未包含“贷款担保”，也即是说非融资性担保机构原则上不经营贷款担保业务。虽然《指导意见》是由中国投资担保专家委员会制定、发布，其非部门规章更非法律、法规，但至少表明了学界对民间借贷担保的谨慎态度，不支持将其纳入一般担保。反推之，将其纳入特许担保，即融资性担保则是较好的选择。
再次，从地方政府规范融资性担保机构经营行为的相关文件来看，实践中，地方政府默认融资性担保机构可经营民间借贷担保业务。浙江省《关于加强融资性担保公司参与P2P网贷平台相关业务监管的通知》规定：“严禁融资性担保机构为股东或其他关联方的P2P网贷平台贷款业务进行担保，防范股东或关联方借P2P平台融入资金自己使用，甚至进行非法集资引发的风险”[7]，其仅是禁止融资性担保机构为股东或其他关联方的平台贷款业务进行担保，并不禁止其为其他非关联平台贷款提供担保。嘉峪关市《关于规范融资性担保机构开展民间借贷担保业务有关事项的通知》规定：“融资性担保机构的主营业务是为企业获得银行业金融机构等债权人的贷款提供担保，不开展主营业务的，不得开展民间借贷担保业务”[8]，反向理解，只要融资性担保机构开展了“主营业务”，即可开展民间借贷担保业务。民间借贷担保不属于非融资性机构担保业务范围，而在实践中，融资性担保机构可以开展民间借贷担保业务，据此亦可推定民间借贷担保应属于融资性担保。
四、总结
担保资格不等于经营担保业务资格，当前正规成立的P2P平台大多属于法人企业，具有担保主体资格几无疑义，但其登记的经营范围，一般都不会包含担保业务，而P2P平台担保亦属于融资性担保，P2P平台为网贷投资人保障本息，事实上构成了超越特殊范围经营融资性担保业务，其最终将面临两个后果：民事法律上，订立的担保合同无效并承担相应合同无效责任；行政法律上，因超工商登记范围经营面临行政处罚。
近来从P2P平台担保中衍生出了一种新的保障方式，即平台通过提取部分收益成立风险保障基金，以风险保障基金为限保障投资人的本息。风险保障基金的本质是什么？是否属于变相的平台担保？目前仍有疑义，但可以肯定的是，风险保障基金必须与P2P平台“划清界线”，明确资金来源，建立独立的基金托管账户，否则，风险保障基金与平台自有资金混同，无论其叫风险保障基金还是风险资金池还是别的什么名称，事实上它就是平台担保。